Nelle 43 pagine della sentenza n. 42.858 delle sezioni unite, presiedute dal primo presidente Giorgio Santacroce, il relatore Franco Ippolito ricostruisce storicamente il «mito del giudicato» e il suo definitivo tramonto anche grazie a giuristi come Giovanni Leone (negli anni ’50) e Franco Coppi (anni ’60). Il principio di diritto ora affermato è chiaro: se, dopo una sentenza irrevocabile di condanna, la Consulta dichiara illegittima una norma che ha aggravato l’entità della pena, quest’ultima va ricalcolata qualora non sia già stata scontata interamente. Ed è il pm che ha l’obbligo di chiedere al giudice dell’esecuzione l’eventuale ricalcolo.
Nella fattispecie, un imputato per detenzione e spaccio di stupefacenti era stato condannato nel 2012 a 6 anni di carcere a causa del divieto, introdotto nel 2005 dalla legge ex Cirielli, di dare prevalenza all’attenuante del «fatto di lieve entità» (la dose modesta di droga detenuta) rispetto alla recidiva. Divieto cancellato dalla Consulta nel 2012. «Nei confronti del condannato – scrive la Cassazione – è pertanto in atto l’esecuzione di pena potenzialmente illegittima e ingiusta, in quanto parzialmente determinata dall’applicazione di una norma di diritto penale sostanziale dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale dopo la sentenza irrevocabile e contrastante con la finalità rieducativa prevista dall’articolo 27, terzo comma, della Costituzione». In sostanza, l’esecuzione di una pena determinata anche in base a una norma incostituzionale è oggettivamente illegittima. Ma lo è anche soggettivamente perché, almeno per una parte, «sarà inevitabilmente avvertita come ingiusta da chi la sta subendo» poiché «imposta da un legislatore che ha violato la Costituzione», e dunque non potrà essere neppure funzionale alla rieducazione del condannato. «Il diritto fondamentale alla libertà personale – si legge – deve prevalere sul valore dell’intangibilità del giudicato» rimuovendone gli effetti perduranti.
Il principio non si applica, ovviamente, se dopo la sentenza interviene una legge che introduce una sanzione più favorevole, sulla base di una diversa valutazione del disvalore penale di un fatto. Qui il giudicato resta un limite invalicabile. Diverso il caso dell’incostituzionalità di una norma che, pur essendo stata in vigore fino alla pronuncia di illegittimità, era sostanzialmente invalida perché «mai avrebbe dovuto essere introdotta nell’ordinamento repubblicano, che è Stato costituzionale di diritto, ciò che implica il primato delle norme costituzionali, che non possono perciò essere violate dal legislatore ordinario». Qui la norma è «geneticamente nata morta» e quindi il giudicato non è invalicabile.